文化中国行丨守住千年文脉 他们用更年轻的方式“激活”姑苏城

然而，根据上文对《宪法》58条的双重概念解释，此处的国家立法应当作实质意义的理解，即所有具有全国性普遍约束力的法规范。

如此一来，本条就仅仅规定了全国人大及其常委会可以制定称为法律的一种国家行为形式而已，这与国务院有权制定叫做行政法规的国家行为形式没有矛盾——以上也是目前学界的通行做法。第一，第85条规定国家行政机关是最高国家权力机关的执行机关，即一个机关是另一个机关的执行机关，而不是一种作用形式是另一种作用形式的执行。

第二，基于维护政局稳定的原因，原本的下降型结构被《第五共和国宪法》人为地进行了改造，[30]诞生了宪法第34条与第37条。第一，在探究法律与行政立法关系问题时，应在承认行政机关可以独立行使立法权的基础上，探究授权强度的问题，将明示具体授权、明示宽泛授权与默示授权之间的关系问题作为研究重心。然而，德国式的自主行政行为在世界范围并不普遍，我国应当怎么做必须从我国的法规范上寻找答案。当两种专管事项分别采不同立场时，那么区分两类情况就是必要的。其一，在法律与行政立法之间划分专管事项意味着哪些事项应当由法律制定，行政立法必须有法律的授权(限制下游)，或者哪些事项应当由行政立法制定，法律不得制定(限制上游)。

《日本国宪法》第41条国会是唯一的立法机关的规定，否定了自主行政立法的存在，因而立法权分离状态被取消。那么，如何解释我国实务中，尤其是全国人大及其常委会较多出现的普遍抽象的规范用立法，具体个别的规范用决定这一现象呢？立法者是基于何种想法而形成这样的惯例已经无从考证，但是我国目前的这一做法从比较法视角来说是存在例子的，可以通过这一例子进行追索。可见，在行政处罚法中规定有关法盲的罚则，并不是十分先进的立法技术，它在比较法上早已司空见惯，只有我国《行政处罚法》才是一个例外。

2.可避免的法盲可以减轻或从轻处罚。[12]因此，故意必须也要包括对禁止性规范的获知，具有不法意识。若《行政处罚法》不加以列明，行政机关便不能证明行政处罚行为的合法性。实践中，应当结合行为人的个人状况、教育程度以及生活状态等具体情形，予以从轻或减轻处罚。

譬如，某甲是个驾龄10年以上的老司机，如果其闯红灯之后辩称说自己并不知道，便是无法让人理解的。[43] 黄明儒：《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》，武汉大学2002年博士学位论文，第85页。

然若系可避免之禁止错误，将仅能构成减轻可非难性之事由，并视个案情形得酌减其处罚。很显然，这是立法者不愿看到的情形，因为它会在一定程度上影响法的安定性。[41] ［英］威廉•布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游运庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第69页。从部门行政法的发展来看，制度上已经形成的行政事前答复制度，[45]可以很好地说明这一问题。

举例而言，杀人是自体恶，即使实体法没有规定不能杀人，大多数人也都知道不能杀人。而且，我国司法实践中亦有要求违法行为人必须具有主观过错的判决。（三）法盲可罚与不可罚的标准 法盲既然并不都是可罚的，允许有所例外，那么，在理论研究上便需出具其可罚与不可罚的具体标准。2017年9月2号第2次修改，在第38条中增加1款，作为第3款：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。

实践中，打破这一原则的基本条件是存在正当理由而无法避免。（2）误认为该规范为无效规范。

其三，减免处罚责任的需要。[29]但是，不知法不免责的成立，是需要以人们对法律具有现实的认识可能性为基础的。

[44] 但是，根据《行政处罚法》第3条第2款规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效，第4条第3款规定：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布。实践中，行政机关非但不会以法律认识错误减免处罚责任，同时也不需要做任何说理性回应，法盲几乎算不上是一个法律问题。但是，就是这个被认为是理所当然的信条，在现代社会却发生了一些动摇。如行为人认为随地吐痰被罚款只是过去的规定，但却不知道有些地方随地吐痰仍然是应受行政处罚行为。我们认为，对于禁止错误，并不能从主观过错的判断途径中加以处理，不能说欠缺违法性认识，就是主观上欠缺故意。在禁止错误的判断上，直接与间接禁止错误的划分，并不具有太大的实践价值，因为禁止错误的核心命题在于到底要不要对行为人进行处罚，而直接和间接的类型划分，却并不能提供这种判断准则，它只是具有一定的类型化意义。

See also Francis Bowes Sayre,Public Welfare Offenses33 Columbia Law Review 55（1933）. [42] 譬如，日本1973年《轻犯罪法》第1条规定便规定：……（26）在街道、公园或者其他公共集合的场所，吐痰或大小便或者使他人做这些行为的……。[22] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第299页。

譬如，在河北省雄县公安局做出的《行政处罚决定书》中，被处罚人王某曾做出其在不知道违法的前提下在雄县北沙中学门口燃放烟花爆竹的抗辩，但是公安局在最后的处罚决定中并未予以回应，而是直接予以了处罚。[17] 陈敏：《行政法总论》，三民书局2004年版，第87页。

[36] 参见河北省雄县公安局雄公（北）行罚决字（2015）0207号行政处罚决定书。在现实生活中，我们时常会发现行政相对人由于不知法规存在而受到处罚的情形。

同时，普通法国家也通过立法和案例表明法律错误可以成立抗辩事由。[20] 参见洪家殷：《论行政罚之禁止错误——以行政罚法第8条之评析为中心条》，载《东吴法律学报》2008年第20卷第4期，第8、9页。实际上，真正具有实践价值的是另一种类型划分：可避免的（vermeidbare）禁止错误与不可避免的（unvermeidbare）禁止错误，其可决定是否要对禁止错误予以非难。但按其情节，得减轻或免除其处罚。

本文认为，这应当从前述可避免的禁止错误与不可避免的禁止错误的类型划分上加以确定。因此，上述辩解并不构成法盲，当然也不能阻却应受行政处罚行为的成立。

[8]而且，坊间也一直有与这一规则意义近似的不知事实免责，不知法不免责（Ignorantia facti excusat,ignorantia juris non excusat）格言。但是，现代社会是主张个人权利的时代，公民没有必须主动了解法律的天然义务，因而以国家主义为基础的不知法不免责立场，便应有所折中。

从对执法和司法实践观察来看，法盲往往也并不会被纳入应受行政处罚行为成立要件中予以考量，实践中尽管存有与不知法不免责结果相同的行为决定，但并没有体现不知法不免责的说理和逻辑。如前所述，从类型上来说，禁止错误可以被区分为可避免的禁止错误和不可避免的禁止错误。

[50] 譬如，参见陈传宗：《论行政法上承诺》，载《宪政时代》1980年第3期，第57、58页。[41] 但是，禁止恶则有所不同，禁止恶具有较强的政策性。[12] A lack of criminal intent may arise in two distinct contexts,that is,through ignorance either of the law or of relevant facts.Glen V.Borre,Public Welfare Offenses:A New Approach52 The Journal of Criminal Law,Criminology,and Police Science418（1961）. [13] 王莹：《论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，北京大学出版社2009年版，第223页。其中，修改《行政处罚法》被列为第一类项目，即条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案。

（二）可避免的禁止错误与不可避免的禁止错误 根据不同的标准，禁止错误本身有多种多样的类型划分。正如布莱克斯通（W.Blackstone）所说：人类法律的约束力是建立在人类良知基础上的……早在人类法律存在之前，我们就受神启法和自然法的约束，要履行我们的自然义务并避免‘本质上不合法的行为的发生。

摘要:  在我国的行政处罚理论与实务中，从刑法学上借鉴而来、用以苛责法盲的禁止错误理论，尽管获得了全方位认可，但从历史和现实两个层面来看，其并不一定合理。[15] 因而，它后来并不被认同，替而代之是一种罪责理论（Schuldtheorie）。

但是，倘若只是可避免之禁止错误，既然行为人原可避免此种禁止错误的发生，则行为人自应受到行政处罚责任的非难。在比较法上，德国《违法秩序罚法》第10、11条，奥地利《行政罚法》第5条，我国台湾地区行政罚法第7、8条，都明文规定了责任条件。